La Circular del Banco de España sobre servicios bancarios no sustituye a la LMV, reconoce la Audiencia Nacional

Gabeiras & Asociados

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La Audiencia Nacional respalda la tesis de Gabeiras y Asociados de que la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios bancarios, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, no puede ser considerada en ningún caso sustitutiva de la Ley de Mercado de Valores (LMV).

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, ha dictado sentencia con fecha 12 de septiembre de 2016, por la que se ha confirmado que la Circular 5/2012 del Banco de España supone un “régimen de protección que solo puede entenderse en el sentido de que se adiciona y agrega al que ya existía en la LMV” sin que se pueda entender como un régimen sustitutivo de esta.

Este pronunciamiento tiene su origen en un recurso ordinario interpuesto bajo la dirección letrada de Patricia Gabeiras, en el que se manifestaba que se corría el riesgo de que la Norma 5 de la Circular, así como lo previsto en el Numeral 1 de su Anejo I y su Anejo 3, se interpretase como la creación de un régimen jurídico propio y de menor protección al establecido en el artículo 79 bis de la LMV respecto a la contratación de instrumentos financieros complejos, en concreto productos derivados como las permutas financieras de tipos de interés, las hipotecas multi-divisa y las hipotecas referenciadas al Interest Rate Swap.

El origen de este cuerpo normativo deviene de la habilitación expresa contemplada en el artículo 29.2 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible para que el otrora Ministerio de Economía y Hacienda procediera a dictar un conjunto de normas a efectos de garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito. En el marco de esta habilitación normativa, el entonces Ministerio de Economía y Hacienda procedió a dictar la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, con el objetivo fundamental de desarrollar ese marco normativo tendente a regular la comercialización de servicios de inversión cuando estos se vinculen a productos bancarios. A su vez, el Banco de España procedió a dictar la Circular del Banco de España 5/2012 a entidades de crédito y proveedores de servicios bancarios, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos con la finalidad, según su artículo 1, de “dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de la Orden EHA/2899/2011”.

No obstante, y ante la consideración de que tanto con la Orden como con la Circular se estaba estableciendo un régimen jurídico de menor protección para los usuarios de estos servicios que el que ya se establecía en la propia LMV para el caso de la comercialización de instrumentos financieros complejos, Gabeiras & Asociados presentó sendos recursos contenciosos administrativos, teniendo como resultado tanto en el primero de ellos, mediante sentencia de 15 de julio de 2013, como en el segundo, a través de la sentencia de 12 de septiembre, que ambos cuerpos normativos han de contemplarse como un régimen jurídico adicional y complementario al que contiene la propia LMV, por lo que se ha de entender que estas no suponen la configuración de una normativa específica que permita excepcionar las obligaciones contenidas en el artículo 19 de la directiva europea MiFID.

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