Bases para una reflexión sobre la libertad de la expresión artística y sus límites

Gabeiras & Asociados

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El pasado día 7 tuvo lugar en el Aula Gabeiras el encuentro Bases para una Reflexión sobre la libertad artística y sus límites, que contó con una nutrida representación de expertos juristas, críticos de arte, gestores culturales, filósofos y artistas. En un formato de intercambio de ideas y propuestas, se generó el debate y reflexión sobre esta temática de tanta actualidad.

La jornada se estructuró con dos ponencias introductorias impartidas por Jesús Prieto de Pedro, Doctor en Derecho Administrativo por la UNED y Of Counsel de Gabeiras&Asociados, y Roger Dedeu Pastor, abogado y fundador del despacho. El objetivo era analizar el origen y evolución histórica de la doctrina y jurisprudencia sobre la libertad de creación artística, iniciada en los Estados Unidos de América a raíz de la evolución de las teorías sentadas ya en el siglo XVIII por el jurisconsulto británico Sr. William Blackstone y por el padre del liberalismo político, el escocés John Stuart Mill.

Jesús Prieto de Pedro, inició su exposición analizando precisamente el trabajo de ambos pensadores y su coincidencia en considerar que un verdadero estado social, democrático y de derecho devenía imposible sin la garantía de una verdadera libertad de expresión de ideas y sentimientos, es decir: sin la posibilidad de expresión no podemos hablar de una verdadera sociedad moderna en la que el ciudadano pueda desarrollar sus derechos y deberes en plenitud de facultades.

El trabajo de estos pensadores, explicó Jesús Prieto de Pedro, tuvo su reflejo en la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos que, por primera vez en la historia, dota de carácter constitucional a la libertad de expresión de ideas y sentimientos, mediante un mandato expreso dirigido a los poderes públicos, prohibiéndoles cualquier limitación a la misma.

Finalizó su exposición planteando la cuestión abierta sobre si la libertad de creación artística es una categoría autónoma o, si por el contrario, debe considerarse una rama más de la libertad de expresión.

Según el Dr. Prieto, hay una serie de motivos para justificar esa posible autonomía de la libertad de creación artística:

  • Está abocada a la originalidad, tiene esa presión que se ve en el Art. 10 de la ley de propiedad intelectual que obliga a la originalidad.
  • No está necesariamente vinculada a la verdad ni a la realidad. Se espera de ella que nos cuestione estos conceptos.
  • Se sirve de fórmulas y códigos específicos no usuales (por ejemplo el happening), y tiene la capacidad de inquietar.
  • Afecta intensamente a valores íntimos de la persona y atañe a una dimensión específica del desarrollo de la personalidad.

Finalizó su exposición haciendo una defensa de la importancia de la parte no discursiva ni racional de la creación, intrínseca a la personalidad humana y que nos distingue del resto de las los seres vivos.

Roger Dedeu Pastor inició su exposición hablando de los dos grandes bloques doctrinales y jurisprudenciales en materia de derecho a la libertad de creación:

  1. La libertad de creación concebida como un derecho absoluto que sólo puede ser limitado en casos excepcionales, ante situaciones de verdadera e inminente peligrosidad y cuando colisione con elementos propios del Orden Público, mediante el empleo de soluciones particulares. Esta tendencia nace en Estados Unidos de la mano de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que entiende que lo más beneficioso para que exista una verdadera sociedad plural y democrática es que el derecho a la libertad de expresión sea lo más ilimitado posible en su ejercicio; permitiendo lo que se denomina un “verdadero mercado de ideas”, con independencia de que sean ciertas o inciertas, sean punzantes o complacientes, o sean las que sean.

Según este posicionamiento, la libertad artística debe ser defendida como parte integrante de las libertades individuales que se hallan adscritas a la Primera Enmienda, es decir máximo nivel de garantía, mínimo nivel de intervención. El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha declarado expresamente incluidas en esta categoría, en distintas de sus sentencias, a cualquier tipo de expresión artística: pintura, poesía, danza, música, cine, radiodifusión, tv o espectáculos en vivo, literatura, audiovisual artístico o teatro.

La obscenidad es el límite básico que aplica en materia artística la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos, al entender que no queda protegida por la Primera Enmienda, por no formar parte de una verdadera y real exposición de ideas.

  1. La libertad de creación artística como un derecho quasi-absoluto derivado de la libertad de expresión pero con individualidad propia, siempre vinculado con una idea política, religiosa, filosófica, de género o similar que se pretende comunicar; que confluye con otros derechos: derecho al honor, a la educación, a la salud, a la infancia a la libertad religiosa, etc., debiendo procederse a una ponderación de derechos por parte de los tribunales, en los supuestos de colisión entre la libertad de creación y alguno o algunos de ellos. Es el modelo más identificado con los países del entorno europeo y sobre todo con la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos (TEDH).

En la generalidad de los casos en los que existe tensión entre la libertad de creación artística y otros derechos o bienes jurídicos igualmente protegibles, el TEDH siempre ha primado a la primera frente a los segundos, con dos excepciones básicas, a saber, los supuestos de colisión con los sentimientos religiosos y los supuestos con contenidos obscenos vinculados al sexo extremo.

En otros casos relacionados más con la libertad de expresión y creación y la crítica política o social, el TEDH ha fallado usualmente a favor de la preponderancia de la libertad de creación.

En España, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, se alinean con la segunda de las posiciones doctrinales, insistiendo siempre en que la libertad de expresión nunca puede suponer un derecho al insulto -por medio de expresiones difamantes, injuriosas, vejatorias o similares- y sí a la crítica, aunque mordaz o incómoda, sobre todo en casos en los que se produce mediante el empleo de la sátira – animus iocandi- y la persona que la padece tiene relevancia pública o política.

Tras un análisis pormenorizado de la jurisprudencia española en esta materia, por parte de Roger Dedeu Pastor, se realizaron una serie de propuestas que permitieron iniciar el debate y la discusión entre los asistentes:

  • Reforzar la tesis de la creación como expresión de la conciencia e ideología del creador, con el fin de acotar sus posibles límites a supuestos de colisión clara, evidente y directa con el Orden Público.
  • Dar contenido al concepto de Orden Público desde el punto de vista de la moral y ética públicas ligadas a criterios puramente constitucionales.
  • Evitar el Chilling effect con el apoyo por parte de la administración en supuestos de acciones dirigidas claramente contra la libre conciencia del creador.
  • Formación en temas de ética, moral y filosofía a Jueces, Magistrados y Fiscales que superen las convicciones personales y traten de analizar estos casos desde una perspectiva puramente constitucional.
  • Circulares de la Fiscalía y del CGPJ y medidas similares tendentes a remarcar el carácter superior al derecho a la creación y a la libertad de expresión de creaciones literarias y científicas.
  • Aplicación de la Doctrina Botín a estos casos.
  • Limitación de la acción popular en el ámbito penal. Exigencia de un interés legítimo adicional para defender determinadas posiciones ideológicas. Aumento de las cauciones con efecto disuasorio.
  • Desarrollo legislativo del derecho de creación a nivel Estatal y/o en cada CCAA.

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