Las patentes de software: de los temores a una tibia realidad

Tamara Criado

Tamara Criado

Especializada en Derecho de la Cultura, Arte y las Industrias Culturales y Creativas.
Tamara Criado

El acuerdo suscrito entre el gigante asiático Lenovo y Microsoft, que permite la utilización de software patentado por la compañía norteamericana en el nuevo Smartphone Moto M a cambio de la inclusión de aplicaciones de la propia Microsoft en sus dispositivos electrónicos, vuelve a reabrir el debate surgido hace un año respecto a las consecuencias que implicaría la posibilidad real de que los programas de ordenador fuesen patentables.

La polémica surgió cuando se constató la adhesión de tres palabras al final del artículo 4.5 en la actual Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, que vino a modificar de manera sustancial la antigua normativa del año 1986. Esta inclusión, como veremos, abrió la caja de Pandora al ser interpretadas como una opción plausible para patentar los programas de ordenador, lo que motivó ríos de tinta en los medios digitales, blogs, foros y redes sociales entre los partidarios del software libre.

El artículo 4, objeto de toda la controversia, regulaba aquellas invenciones que debían admitirse como patentables. Y en concreto recoge, en el punto 4.4.c, la imposibilidad de patentar los programas de ordenador. Hasta ahí el actual precepto se mantiene en la misma redacción que la anterior normativa. El conflicto surgió cuando se añadieron las últimas tres palabras al artículo 4.5, quedando su redacción de la siguiente forma:

5. Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de las materias o actividades mencionadas en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente o la patente se refiera exclusivamente a una de ellas considerada como tal”.

La anexión de la expresión “considerada como tal” fue vista por ciertos medios y los defensores del software libre como una puerta abierta para que se rompa la prohibición de patentar los programas de ordenador, paralizando de este modo la proliferación de nuevos programas y favoreciendo las invenciones de las grandes multinacionales que coparán las oficinas de patentes con sus solicitudes.

El temor de este movimiento no ha sido infundado, ya que existen casos tan paradigmáticos como la patente estadounidense One-click (US 5960411) de Amazon que ha monopolizado la invención que permite poder comprar a través de un solo click en Internet o los llamados Patent Trolls que en 2013 revolucionaron Norteamérica exigiendo pago desorbitado a las empresas por cada uso que realizasen del scanner, ya que alegaban contar con la patente del mismo. No obstante, aunque la gravedad de estos supuestos podría suponer una palmaria distorsión del mercado, hasta ahora tales casos se han limitado a Estados Unidos, negándose la Oficina Europea a conceder las anteriores patentes o similares para territorio europeo.

El cambio que motivó la normativa española tiene su origen precisamente en el Convenio de Múnich sobre Concesión de Patentes Europeas, modificado a través del Acta de Revisión de 29 de noviembre de 2000, que incluyó la expresión “as such” en su artículo 52.3, precepto análogo a nuestro artículo 4.5, donde se recoge las exclusiones no patentables, y que quedó redactado de la siguiente forma:

Paragraph 2 shall exclude the patentability of the subject-matter or activities referred to therein only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such”.

Tanto la expresión “consideradas como tal” como el término anglosajón “as such” trasladan una idea que ya se venía realizando en la práctica en los registros de patentes y que consistía en la posibilidad de patentar alguna de las exclusiones, en este caso un programa de ordenador, siempre que formase parte del conjunto de la invención como una pieza más indispensable de la misma. Es decir, en ningún caso podría patentarse un software como tal, ya que este goza de otro tipo de protección a través de los derechos de autor, pero sí podría llegar a estar protegido, como parte de la invención y nunca de manera aislada, a través de la patente. Tal es el supuesto de los programas incluidos dentro de los wearables, los drones o cualquier otra invención que lleve inserto un chip que le permita funcionar como los robots de cocina o de limpieza.

En este contexto, las principales quejas que aún hoy se prodigan se centran en que las PYMES tendrían prácticamente imposibilitado el desarrollo de proyectos de software sin contar con otras patentes que intercambiar con sus competidores a través de la concesión de licencias cruzadas. Una práctica más que habitual entre las grandes empresas como ha quedado demostrado en noticias recientes, como el acuerdo entre Lenovo y Microsoft. No obstante, la introducción de este cambio en el Convenio, junto con la tendencia que se está produciendo en Estados Unidos, trae a coalición las mismas dudas que aún hoy se plantean en España sobre la posibilidad de patentar, a través de esta salvedad que parece permitir la norma, los programas de ordenador. Así, la Comisión Europea propuso en el año 2002 la redacción de una Directiva de Patentes de Software que regulase la legalización de esta materia en el ámbito comunitario. En 2005, tras varios debates entre organismos europeos y una fuerte oposición a la aprobación de esta Directiva, no solo de los internautas sino de las universidades y centros de investigación, el Parlamento Europeo rechazó prácticamente por unanimidad la propuesta.

Desde entonces, tanto la Oficina Europea como las oficinas nacionales han seguido la tendencia de rechazar las patentes de software y sólo en caso de que el programa de ordenador formase parte intrínseca de la invención, comúnmente conocido como “invenciones implementadas en ordenador”, podría llegar a aceptarse su patentabilidad, siempre que se cumpla con los tres requisitos necesarios para patentar cualquier invención, a saber, novedad, actividad inventiva y aplicación industrial o carácter técnico.

De este modo puede comprobarse que muchos de los temores han resultado infundados, ya que en la práctica se está actuando tal y como se hacía antes de la vigente reforma de la Ley de Patentes, a tenor de lo señalado en el Convenio, sin que la publicación de la reforma haya colapsado las relaciones entre las distintas empresas a causa de un posible monopolio de los programas de ordenador.



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