G&A denuncia ante la CE el incumplimiento del derecho comunitario sobre instrumentos financieros
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Gabeiras & Asociados ha presentado una denuncia ante la Comisión Europea por la infracción de la normativa comunitaria sobre instrumentos financieros por parte de los tribunales españoles. Argumenta que no están recibiendo la misma protección clientes minoristas afectados de igual manera por el incumplimiento de los bancos de sus obligaciones de información en la comercialización del producto. Los tribunales están desplegando su percepción subjetiva sobre los conocimientos financieros del inversor catalogado como minorista. Están creando arbitrariamente una nueva figura de minorista, no reconocida por las leyes, para aquellos a los que suponen unos mayores conocimientos financieros que al resto. Figura a la que no proveen de la protección que les reconoce distintas directivas europeas. Se está dando, por tanto, una aplicación no homogénea del derecho comunitario.
La normativa comunitaria fija el marco para distinguir a los clientes minoristas de los clientes profesionales. La Directiva Europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros, MIFID, aclara que son clientes minoristas todos aquellos que no sean clientes profesionales, es decir, que no cumplan los requisitos que les faculta como profesionales. El cliente profesional, según la Directiva 2004/39/CE, es “el que posee la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos inherentes”. Reafirma la Directiva 2014/65/EU que los clientes minoristas “no siempre aprecian los riesgos que plantean sus inversiones”.
Pese a la claridad de los criterios expuestos en estas directivas comunitarias, de cumplimiento en nuestro país (MIFID fue traspuesta mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores) existe numerosa jurisprudencia contradictoria de distintas Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo. Interpretan de forma diferente el concepto de minorista, considerando la existencia de un tipo particular de cliente minorista, al que podemos denominar “minorista avezado o experto”, que, sin ser profesional, no está recibiendo la misma protección que el resto de minoristas. Mientras que para los minoristas el efecto del incumplimiento de la obligación informativa de la entidad es la nulidad del producto, para estos minoristas “avezados” el incumplimiento no está teniendo efectos jurídicos.
Se está generando, así, una discriminación de unos clientes bancarios frente a otros, a los que con las mismas condiciones y nivel de conocimientos se le aplica la ley de forma desigual. Situación que está provocando que desaparezca el efecto disuasorio que debe suponer la sanción frente a los incumplimientos: a las entidades les compensará incumplir la ley, ya que existe la opción de que en un futuro esas prácticas no sean declaradas nulas.
Gabeiras & Asociados presenta esta denuncia en nombre de la Asociación para la correcta aplicación de MIFID y demás normativa aplicable a productos bancarios de aseguramiento e inversión, APYMIFID, ante la Dirección General de Asuntos Económicos y Financieros de la Comisión. Esta Asociación ya interpuso una denuncia en marzo de 2012 contra España, por la incorrecta aplicación de la Directiva MIFID, en especial, respecto a la diferenciación entre cliente minorista y profesional. Esta denuncia fue archivada, porque el Estado se comprometió a abordar la modificación.
APYMIFID es una asociación que se constituyó en el año 2010 para garantizar la correcta aplicación en España de la normativa MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) y demás normativa de inversión. Su principal objetivo es la protección de los inversores minoristas, que incluyen a personas físicas, autónomos y PYMES, y la vigilancia de que frente a ellos se cumplan las obligaciones informativas que exige la normativa que regula los productos de inversión.