El vínculo jurídico entre la Administración y la cultura

Gabeiras & Asociados

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Los conflictos jurídicos que brotan entre los agentes culturales y las administraciones públicas en el ejercicio de la actividad cultural. La imposibilidad de llegar, en muchas ocasiones, a soluciones pactadas, siendo los tribunales quienes resuelven las disputas. La relación entre el Derecho Administrativo y la cultura. Esta fue la temática sobre la que pivotó nuestro último Aula Encuentros. Un encuentro dialéctico con el expresidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, el Excmo. Sr. Don Ramón Trillo Torres. Al otro lado, entidades y promotores culturales, representantes de administraciones públicas, fundaciones y expertos catedráticos y juristas. Como vehículo, diez casos a desentrañar en los que se explicita el vínculo jurídico entre la Administración, en sus diferentes formas, y la gestión cultural.

 

La cesión de espacios públicos, las licencias de actividad en espacios públicos; la ley de transparencia; el ruido en espectáculos; la colaboración entre Administraciones a través de la contratación; los contratos menores; el derecho de exportación de bienes culturales; la inejecución de sentencias en el ámbito del derecho urbanístico y medioambiental; el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo; los derechos económicos, sociales y culturales… De todas las cuestiones revisadas por Trillo Torres para ilustrar la interpretación del Derecho Administrativo en esta relación Administración-agentes culturales, nos detendremos en la que suscitó el más nutrido debate por el público del Aula: las figuras del patrocinio, la subvención, el convenio de coproducción y la encomienda de gestión.

 

Demuestra a menudo la Administración una gran confusión acerca del régimen jurídico de estos cuatro instrumentos. Lo revela la generalización en la tramitación de auténticas subvenciones bajo el régimen de patrocinio. Que mayoritariamente eviten firmar convenios de coproducción. O que a través de las encomiendas de gestión se trate de huir del Derecho Administrativo. Como botón, un dictamen pericial firmado en junio de 2017 por el catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Marcos Vaquer Caballería sobre la contratación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a través de su Instituto de las Industrias Culturales y las Artes, a una empresa de la industria cultural, una entidad mercantil con ánimo de lucro, para la ideación, organización y producción de un festival musical.

 

El texto analiza la base legal de la utilización por esta Administración de la subvención, la cesión del uso de bienes públicos y el contrato privado de patrocinio, estudiándose si se produjo en el procedimiento, por ejemplo, excepción licitatoria o negociación en la adjudicación. Vaquer Caballería concluye que se utilizó erróneamente el patrocinio, que lejos de actuar, como es, como un contrato privado regido por la Ley de Contratos del Sector Público, constituyó en realidad una actividad de fomento administrativo que debería haber sido canalizada a través de una subvención y de la cesión de un espacio público. Y, al tratarse de una subvención, la Administración estaba obligada a otorgarla con concurrencia, no a una sola empresa, y a no ceder el bien gratuitamente. Juicio con el que Trillo Torres coincide: “hubo vicios formales y omisiones que podrían invalidar el contrato de patrocinio celebrado entre las partes”.

 

El exmagistrado del Supremo reflexiona sobre la gestión cultural pública: “Aun teniendo difícil viabilidad económica y no rendir beneficios, no siendo estos sus objetivos, se intenta gestionar muchas veces por la vía del contrato”. Y defiende enérgicamente la utilización por las Administraciones de la subvención, que “tanto jurídica como políticamente, y desde la opinión pública, está muy bien valorada, al tratarse de cultura”.

 

Toma la palabra Juana Escudero Méndez, subdirectora de Educación y Cultura de la FEMP, Federación Española de Municipios y Provincias, que añade que este “preocupante problema para distinguir entre un patrocinio y una subvención”, que también se está dando en los municipios, asegura, parte de que los criterios para acogerse a uno u otro instrumento jurídico no son únicos, ciertos u homogéneos. “La Ley de contratos, aunque prevé el contrato artístico, es fragmentaria. Estamos trabajando por la actualización de un marco normativo en consonancia con la realidad”, explica.

 

Varios asistentes señalan la dificultad intrínseca de las administraciones para objetivar, al seleccionar proveedores y proyectos, en un ámbito como el cultural. ¿Cómo establecer criterios objetivos y homogéneos? Patricia Gabeiras, directora de Gabeiras & Asociados y doctora en Derecho de la Cultura, reconoce la dificultad propia que entraña la cultura, pero denuncia que esta no puede amparar una utilización incorrecta, ilegal, del patrocinio. “La natural discrecionalidad al escoger adjudicatarios se está ‘solucionando’ encorsetando el patrocinio, cuando deberían establecerse objetivos claros, razonados y evaluables a través de los que afrontar directamente la decisión”.

 

Una instrumentalización que dotaría de solidez y transparencia a las subvenciones nominativas, al permitir justificarlas y defenderlas. “Seamos valientes y empecemos a hacerlas”, pide Gabeiras. Comparte la propuesta Jesús Prieto de Pedro, Of Councel de Gabeiras & Asociados, experto en Derecho de la Cultura, que da un paso más al proponer la intervención de órganos externos, imparciales, lejos de la Administración y con una gran autoridad, con la capacidad de tomar decisiones vinculantes”.

 

Prieto de Pedro compara la gestión cultural con el patrocinio, en el que los dictámenes de estos órganos con autoridad son imprescindibles. “Cuando se declara un Bien de Interés Cultural, un BIC, el informe es preceptivo y vinculante, no se pone en duda por nadie. Dotar de ese poder al proceso adjudicatorio es clave”. Sin olvidar el pluralismo, recuerda. Porque aun tratándose de materia subjetiva, favorecer el pluralismo a través de las políticas culturales públicas debe ser siempre objetivo marco.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



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