Discriminación en Cultura: sí se puede

Roger Dedeu

Socio fundador de Gabeiras & Asociados. Experto en Derecho Civil y Mercantil. Especialista en Derecho de la Cultura.
Roger Dedeu

La semana pasada fue publicada en varios medios de comunicación la noticia de que el Ministerio de Cultura –en concreto el INAEM– había cubierto sólo con hombres determinados puestos de dirección de varios centros de él dependientes, así como que la mayoría de los órganos competentes para evaluar las candidaturas en los concursos públicos también estaban formados abrumadoramente por hombres. La justificación ofrecida por el INAEM se basó en el hecho de que, al no ser designaciones directas sino por concurso público, no podían establecerse criterios de género en la adjudicación de dichas plazas, a pesar de recogerse expresamente el mandato en el Código de Buenas Prácticas de 2008 del INAEM, publicado en virtud de la Orden CUL/3520/2008 de 1 de diciembre.

Visto el contenido de la noticia y las opiniones vertidas por unos y otros, desde la perspectiva del Derecho de la Cultura, la cuestión objeto de discusión radicaría en determinar si, en los procesos administrativos de contratación para cubrir puestos o prestar servicios a las Administraciones Públicas, es lícito, y por tanto posible, establecer elementos de género que permitan equilibrar situaciones de palmaria desigualdad entre hombres y mujeres.

La evolución legislativa internacional de las cuestiones de igualdad de género en general tiene sus primeros esbozos en la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948, en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en la Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979 y ya más recientemente en la Declaración de la Cumbre del Milenio del año 2000.

En el ámbito de la Unión Europea, son esenciales las previsiones del Art. 141.4 de la versión consolidad del Tratado de la UE, según el cual textualmente “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.

Derivadas de las previsiones del Art. 141.4 del Tratado se han ido produciendo un conjunto de Directivas que han ido matizando los temas de género en el ámbito laboral, que empezaron con la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, y que han terminado todas ellas en un texto refundido aprobado por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y de ocupación; completado por las previsiones de la Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.

En concreto, la Directiva de 2004 establece textualmente que “con objeto de garantizar la plena igualdad en la práctica entre hombres y mujeres, el principio de igualdad de trato no impedirá a los Estados miembros mantener o adoptar medidas específicas destinadas a evitar o compensar las desventajas sufridas por razón de sexo”; y la Directiva de 2006 en casi idénticos términos establece que: “los Estados miembros podrán mantener o adoptar las medidas indicadas en el artículo 141, apartado 4, del Tratado con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral.”.

Pues bien, esas dos Directivas vienen a positivizar algunos aspectos de lo que en  la doctrina científica se ha venido denominado ‘discriminación positiva’ en el ámbito europeo o ‘affirmative action’ en el ámbito anglosajón. En esencia se trataría de la posibilidad de establecer una serie de excepciones al principio de igualdad de trato para la provisión de puestos de trabajo en los ámbitos público o privado, basados en una previa situación de discriminación de determinados colectivos, favoreciendo su contratación frente a otros que no han sufrido esa discriminación. En nuestro caso, se trataría de favorecer a mujeres frente a hombres para ocupar un puesto mismo puesto de trabajo al que concurren hombres y mujeres.

En el ámbito de la UE esta doctrina encuentra su origen en la ya lejana Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 11 de noviembre de 1997, en el caso Marschall contra el Land Nordhein-Westfalen, que versaba sobre un supuesto ocurrido en Alemania, en el que a un profesor de sexo masculino se le había denegado una plaza superior en un concurso frente a una compañera mujer que la obtuvo, teniendo las mismas aptitud, competencia y prestaciones profesionales. En ese caso la normativa alemana aplicable establecía una preferencia a favor de las mujeres en caso de empate, por el hecho objetivo de la falta de igualdad entre el número de hombres y mujeres en un determinado organismo o departamento.

El Tribunal de Justicia de la UE, consideró ajustada a la normativa comunitaria la disposición alemana, siempre que (i) se trate de sectores de actividad de la Administración en los que, en el nivel de puestos que se trate, haya un menor número de mujeres que de hombres, (ii) se establezcan criterios objetivos de selección, (iii) los criterios de selección no sean perjudiciales para las candidatas femeninas, (iv) se permita concurrir en igualdad de condiciones a hombres y mujeres y (v) en caso de que uno o más criterios favorezcan a un hombre, sea éste el elegido.

En el ámbito legislativo doméstico nacional, son esenciales, las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (que recoge expresamente el mandato de la Directiva 2004/113/CE) y de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público.

Respeto del primero de los textos, la Ley Orgánica está absolutamente plagada de disposiciones que establecen elementos de discriminación positiva, que permitirían que el supuesto planteado en el INAEM hubiera sido tratado de otro modo.

En concreto y como muestra de ello, ya su Art. 11, en la línea de lo previsto por las Directivas antes mencionadas, establece lo siguiente:

“Acciones positivas. 1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. 2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley.”

A la vista de todo lo anterior, nos permitimos concluir que:

1º.- Existe una absoluta cobertura internacional –legal y jurisprudencial- para establecer criterios de discriminación positiva en aquellos supuestos en los que haya datos objetivos que demuestren que, en determinadas órganos de la Administración y en cualesquiera grados o categorías profesionales, se produce una situación de desequilibrio entre hombres y mujeres.

2º.- La legislación española –específicamente la Ley Orgánica 3/2007–, no sólo permite establecer criterios de género en todo tipo de contratación administrativa, sino que compete a las Administraciones Públicas a que así se haga de forma positiva en todos los procesos de contratación para aquellos supuestos en los que la paridad no se produzca, con independencia del órgano administrativo y del sistema de contratación de que se trate.

Por tanto, sí se puede.

 

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