Directiva 2014/60/UE: ante una nueva definición de bienes culturales en el mercado interior
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La lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales tiene su fundamento no solo en el desarrollo de políticas públicas proteccionistas del patrimonio cultural, en cuanto conjunto vehicular de la riqueza artística, histórica y cultural de una nación, sino también en la necesidad de atajar prácticas y tramas criminales que sirven para financiar y sostener grupos terroristas cuya actividad repercute a nivel mundial. Increíblemente, los bienes culturales están hoy en el punto de mira de un contexto global con numerosos conflictos bélicos en el que la protección de derechos humanos se ve doblemente afectada, tanto por atentar contra los principios culturales, como por agredir los valores humanitarios más esenciales. Y esa forma de agresión se materializa con la comercialización ilegal de esos objetos. Desde este punto de vista, la reacción de los Estados no es sorprendente y las medidas diseñadas para combatir estas prácticas hunden sus raíces en las teorías jurídico-culturales así como en las políticas anticriminales. Su alcance va mucho más allá de las fronteras de cada país afectado, por lo que estamos en una materia naturalmente llamada a buscar la cooperación internacional y en la que hay que tener muy presente los instrumentos de carácter supranacional. La Unión Europea, por supuesto, no es ajena a esta realidad y ha desarrollado una serie de disposiciones (tanto directivas como reglamentos) que tratan esta problemática desde distintas perspectivas, bien en el contexto de la lucha antiterrorista, bien en la regulación del mercado interior.
La Directiva 2014/60/UE relativa a la «restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro» fue elaborada para sustituir a su predecesora, la Directiva 93/7/CEE, y refundir en un único texto las modificaciones sucesivas que había experimentado esta regulación. El objetivo de estos instrumentos era armonizar la legislación de los Estados de la Unión al establecer un mecanismo de restitución de bienes ilegalmente exportados que funcionase casi de forma automática dentro de las fronteras europeas. Si bien la parte sustancial del procedimiento de restitución no ha variado de un texto a otro, la nueva directiva trata de solventar algunos de los problemas detectados en el régimen anterior, lo que había redundado en una escasa tasa de aplicación del texto y la constatación de ciertas deficiencias debidas fundamentalmente a la restrictiva definición de los bienes culturales, la brevedad de los plazos de prescripción y los costes derivados de la devolución. En consecuencia, la Directiva de 2014 ataca directamente estos puntos problemáticos y ofrece una regulación mucho más amplia para respaldar la operatividad del mecanismo de restitución. España incorporó la directiva con la Ley 1/2017 de 18 de abril [1].
De entre los varios cambios introducidos en el texto comunitario destaca la mayor amplitud en la definición de los bienes culturales, lo que puede interpretarse como una tendencia expansiva en las políticas europeas proteccionistas del patrimonio cultural en el contexto de la Unión. Para dar a esta reforma el peso que realmente merece conviene no olvidar que el fundamento esencial de esta directiva y de su antecesora de 1993 es regular la libre circulación de mercancías en el mercado interior y articular las escasas excepciones que se contemplan para limitar dicha libertad. Por lo que a este tipo de bienes se refiere, ambas directivas deben interpretarse en el marco del art. 36 TFUE, que define un área de excepción por la que los Estados miembro pueden incluir en sus respectivos ordenamientos disposiciones restrictivas de la libre circulación de bienes pertenecientes a sus patrimonios culturales. Siendo este el marco esencial en el que ha de encuadrarse la nueva directiva, ¿cómo deben interpretarse los cambios introducidos en el texto que amplían sustancialmente su ámbito de aplicación? La directiva 93/7/CEE seguía un modelo de definición de bienes culturales conforme a unas categorías, umbrales de valor y antigüedad mínimos especificados en su anexo. Esta concreción, que seguía el mecanismo de listas también observado en la Convención de la Unesco de 1970 y en el Convenio Unidroit de 1995, casaba a la perfección con un sistema de mercado único en el que las limitaciones a la libre circulación debían interpretarse de forma restrictiva. Sin embargo, ello había redundado en una casi total inoperatividad de la normativa comunitaria lo que, sumado a otras deficiencias detectadas, habían llevado a recomendar una reforma integral del texto.
Pero dicha reforma debía acometerse conforme al sentido esencial de armonización del mercado interior sin resultar en una absoluta permisividad en las limitaciones de circulaciones derivadas de las legislaciones nacionales. En este sentido, la nueva directiva insiste en que la norma ha de entenderse dentro de la interpretación del art. 36 TFUE, pero opta por eliminar los listados de categorías y los requisitos de antigüedad y valor de los anexos. Además, y esto es muy indicativo, emplea un lenguaje mucho más comprensivo al incluir la expresión «patrimonio cultural» y deja la definición de esos bienes a la legislación interna de cada Estado. Así, el art. 2.1 de la Directiva dispone:
A efectos de la presente Directiva se entenderá por ‘bien cultural’ aquel bien que esté clasificado o definido por un Estado miembro, antes o después de haber salido de forma ilegal del territorio de dicho Estado miembro, como «patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional», con arreglo a la legislación o procedimientos administrativos nacionales en el sentido del artículo 36 del TFUE.
El art. 2.1.a de la ley española de transposición concreta esta definición refiriéndose a bienes clasificados como ‘patrimonio histórico, artístico o cultural’ (art. 2.1.a). La inclusión del término ‘patrimonio cultural’ supone una novedad en nuestro Ordenamiento jurídico, que siempre se había referido a estas categorías de bienes como ‘patrimonio histórico’ (en la normativa postconstitucional) o “patrimonio histórico-artístico” en algunos casos de nuestra tradición legislativa. Cierto es que nuestra Constitución menciona el “patrimonio histórico, cultural y artístico” en su art. 46, pero la doctrina mayoritaria interpreta esta referencia como una manifestación del deber de los poderes públicos de garantizar el acceso a la cultura del art. 40 CE en el sentido de asumir deberes de conservación y enriquecimiento de ese patrimonio. El empleo del término cultural se incardina de forma sistemática en el tratamiento que nuestra Carta Magna hace de la cultura en sentido antropológico y garantista de los llamados ‘derechos culturales’ [2]. El hecho de que, tras la promulgación de nuestra Constitución, la Ley 16/1985 hubiese introducido la nomenclatura ‘patrimonio histórico’, que no se ajustaba a la tradición normativa previa ni a la empleada en el art. 46 CE, y que esa terminología se hubiese mantenido de forma invariable hasta la actualidad, puede llevar a pensar que este cambio de designación reflejado en la ley de transposición tiene una proyección superior a la que pudiera derivarse de un simple cambio de términos.
A este respecto el informe del CGPJ sobre el anteproyecto de ley acusaba este cambio en la terminología, y señala que el concepto de ‘patrimonio cultural’ evoca una noción más amplia que la contenida en los arts. 35 y 36 del TFUE por lo que permitiría una mayor inclusión de bienes en el concepto, frente al uso restrictivo de las excepciones que se debe hacer en el mercado común. Por este motivo, el informe aconsejaba sustituir este término por el de bienes culturales, aunque finalmente la ley 1/2017 no modificó el texto:
El concepto ‘patrimonio cultural’ es ideal y abstracto, mientras que el de ‘bienes culturales’ es más concreto; y el objetivo de la protección del patrimonio cultural se logra a través de la protección de patrimonios materiales y concretos de la cultura, es decir, los bienes culturales [3].
Considero que este cambio terminológico debe encuadrarse dentro de las ampliaciones de concepto sobre el tratamiento de los bienes culturales que está teniendo lugar tanto a nivel comunitario como internacional. Es indicativo que el actual TFUE mencione expresamente el ‘patrimonio cultural’ (art. 167 TFUE), y muy particularmente las referencias a la ‘diversidad cultural’ (arts. 4.16, 165, 207 TFUE). Lo mismo puede decirse del TUE, que alude igualmente al ‘patrimonio cultural europeo’ y a la ‘diversidad cultural’ (art. 3.3 TUE). Por otro lado, la inclusión del concepto de ‘patrimonio cultural’ en nuestra legislación puede obedecer al deseo de dar a esta idea una proyección mayor con el fin de incorporar las nuevas perspectivas que este patrimonio tiene a la luz de las Convenciones de la Unesco sobre Patrimonio Cultural Inmaterial y sobre Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales. Un análisis profundo de los trabajos preparativos del texto de la nueva directiva indican que el conjunto de la Unión se está sensibilizando ante esta problemática y que los fundamentos de este instrumento van mucho más allá de ceñirse a regular una excepción dentro del mercado interior. Por otro lado, y volviendo al comienzo de este post, las conexiones entre el tráfico de bienes culturales y las tramas criminales han llevado a adoptar medidas de protección más comprensivas que no se entenderían en un sistema basado en la definición tendente a la restricción. Lo que prima aquí es cómo se entiende a día de hoy la importancia del patrimonio cultural, y eso es algo que indudablemente ha cambiado.
[1] España sufrió retrasos considerables en la transposición de esta directiva (el plazo concluía el 18 de diciembre de 2015) como consecuencia de la convocatoria de elecciones generales y la consiguiente paralización de muchos procesos legislativos. Esto motivó que la Comisión Europea emitiese en julio de 2016 un Dictamen en el que requería a los ocho países que habían incumplido el plazo para que incorporasen esta normativa a sus respectivos ordenamientos.
[2] Vid. PRIETO DE PEDRO, J. (2009), «El Derecho de la Cultura», en T. CANO CAMPOS (coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo, Tomo VIII: Los sectores regulados, Vol. II, Madrid: Iustel, 271.
[3] BACH FABREGÓ, R., Informe sobre el Anteproyecto de Ley sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio español o de otro estado miembro de la Unión Europea. Informe aprobado por el pleno del CGPJ 2015, 18.